W branży energetycznej nie powinno być miejsca dla podmiotów przypadkowych czy nierzetelnych. Podstawową instytucją, która ma stanowić „sito oddzielające ziarno od plew” jest koncesja, a właściwie tryb jej udzielania czy cofania. Postępowanie w tym zakresie prowadzi Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, który właśnie otrzymał nowe narzędzia w tym zakresie. Nowe przepisy wejdą w życie już 7 września 2023 r. Warto przyjrzeć się tym rozwiązaniom – wskazuje Karol Sienkiewicz, radca prawny z Kancelarii Sienkiewicz i Zamroch Radcowie Prawni Sp.p.
Kiedy wymagana jest koncesja?
Zasadą jest, że prowadzenie działalności w sektorze energetycznym wymaga uzyskania koncesji. Dotyczy to zarówno wytwarzania energii, jak i jej magazynowania, przesyłania czy dystrybucji. Prawo energetyczne przewiduje oczywiście szereg wyjątków od tej zasady, jednak dotyczą one prowadzenia działalności mniejszych rozmiarów (np. wytwarzania energii elektrycznej w źródłach o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej nieprzekraczającej 50 MW niezaliczanych do instalacji odnawialnego źródła energii lub do jednostek kogeneracji). W branży offshore każda działalność wytwórcza będzie działalnością w wielkim rozmiarze, dlatego postępowanie koncesyjne jest obowiązkowe. W branży OZE wymogi wydania koncesji są jeszcze bardziej restrykcyjne, bowiem instalacja musi spełniać szczególne parametry określone w odrębnych przepisach. Jednak literalne spełnienie licznych i czasami wyśrubowanych warunków powoduje, że Prezes URE koncesję musi wydać.
Podmioty, które spełniły wymogi ustawowe i przedłożyły wymagane dokumenty, oświadczenia i zaświadczenia koncesję powinny uzyskać. W aktualnym stanie prawnym brakowało rozwiązań, które pozwalałyby Prezesowi URE na dokonywanie ocen, czy koncesja – mimo formalnej poprawności wniosku – rzeczywiście powinna być udzielona (lub po jakimś czasie odebrana). Innymi słowy – nie było żadnego marginesu decyzyjnego, kwestia koncesjonowania była w zasadzie zero-jedynkowa.
Nowe regulacje – kiedy Prezes URE może odmówić udzielenia koncesji…
Tymczasem w praktyce okazuje się, że niezależnie od spełnienia warunków formalnych konieczne jest ustalenie, czy wnioskujący podmiot jest rzetelny, czy rzeczywiście daje gwarancję należytego prowadzenia działalności.
Rozwiązania takie istniały już w przeszłości w polskim systemie prawa. Tytułem przykładu można wskazać przepisy uchylonej już wiele lat temu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które pozwalały organowi administracji na sprawdzenie, czy wnioskodawca daje rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją. Na podstawie tych przepisów Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekał wielokrotnie, że Prezes URE może odmówić udzielenia koncesji jeżeli wnioskodawca wspomnianej rękojmi nie daje.
Z tych względów do Prawa energetycznego, w art. 33, wprowadzono nowy przepis ust. 3d:
Prezes URE może odmówić udzielenia koncesji wnioskodawcy, który nie daje rękojmi prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją.
Jednocześnie nowelizacja wyposażyła Prezesa URE w instrumenty kontrolne. Będzie miał on bowiem prawo sprawdzania faktów, czy wnioskodawca istotnie daje rękojmię prowadzenia działalności.
… i kiedy może ją cofnąć
Podobne uprawnienia uzyskał Prezes URE w zakresie cofania lub zmiany zakresu koncesji. Może on bowiem podjąć takie decyzje, gdy koncesjonariusz (czyli podmiot już działający na podstawie udzielonej wcześniej koncesji) nie daje rękojmi prawidłowego prowadzenia działalności objętej koncesją. Rozwiązanie to ma więc służyć nie tyle blokowaniu dostępu do rynku, ile raczej usuwaniu z niego tych, którzy postępują nierzetelnie czy niezgodnie z zasadami uczciwego obrotu albo stanowią ryzyko dla branży.
W jakich sytuacjach można stosować nowe rozwiązania?
Praktyka i orzecznictwo sądowe zapewne wypracują odpowiednie kryteria dla uznania, czy wnioskodawca spełnia kryteria świadczące o rękojmi. W tym zakresie warto też wykorzystać dorobek orzecznictwa na gruncie uchylonych przepisów wskazanej już ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Jedną z takich przesłanek będzie zapewne sytuacja finansowa wnioskodawcy starającego się o koncesję. Orzecznictwo uznawało w przeszłości, że wnioskodawca powinien się wykazać dysponowaniem stosownymi kapitałami. Dlatego uznawano, że nie daje rękojmi należytego wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinie energetyki przedsiębiorca wykazujący stratę brutto w działalności gospodarczej i zalegający z zapłatą podatków i składek na ubezpieczenie społeczne. To zrozumiałe, biorąc pod uwagę koszty prowadzenia działalności w branży energetycznej.
Innym powodem uznania że zachodzi przesłanka braku rękojmi jest popełnienie przestępstwa, choćby takiego, które nie ma związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Sądy uznawały bowiem w przeszłości, że także przestępstwa, które mogą wpływać na negatywną ocenę wykonywania działalności gospodarczej sensu largo mają znaczenie dla oceny wniosku o koncesję. Dlatego okoliczność dopuszczenia się przez przedsiębiorcę przestępstwa przeciwko mieniu czy zdrowiu i życiu daje podstawę do uznania, że wnioskodawcy czy koncesjonariusz nie daje rękojmi prawidłowego wykonywania działalności regulowanej, zatem koncesji może nie uzyskać lub ją utracić.
Nowe rozwiązania należy ocenić jako pozytywne, pozwalające na usuwanie z rynku podmiotów, które nie powinny na nim funkcjonować z uwagi na bezpieczeństwo instalacji czy odbiorców. Trzeba mieć też nadzieję, że kryteria te – jako ocenne – nie będą nadużywane.
Z cyklu „Okiem prawnika” polecamy:
Okiem prawnika: piaskownica regulacyjna w nowelizacji prawa energetycznego
Okiem prawnika: Morski port wojenny w Ustce a rozwój offshore wind
