Celem polityki local content jest zwiększenie poziomu krajowych korzyści ekonomicznych z inwestycji sektorowych. Takie korzyści są zazwyczaj rozumiane jako obejmujące rozwój krajowych łańcuchów dostaw i produkcji oraz wzrost lokalnego zatrudnienia. Cel ten ma zostać osiągnięty poprzez politykę publiczną w dużej mierze poprzez regulacje. W branżowych dyskusjach pojawia się szereg wątpliwości czy zastosowanie local content jest możliwe mając na uwadze przepisy prawa UE i międzynarodowego prawa handlowego – pisze Bartłomiej Kupiec, prawnik i analityk polityki klimatycznej.
Idea local content
Local content w kontekście rozwoju sektora morskich farm wiatrowych oraz technologii wodorowych odmieniany jest przez wszystkie przypadki. Sukces tych innowacyjnych obszarów zależy od sprawnego zabezpieczenia interesów polskich przedsiębiorców ale też rozwoju międzynarodowych partnerstw. Wymóg local content to środek interwencji państwa polegający na preferowaniu rozwiązań oferowanych przez krajowych przedsiębiorców w stosunku do konkurentów zagranicznych, w szczególności poprzez skłanianie jednostek organizacyjnych władzy publicznej do nabywania krajowych dóbr i usług. Celem polityki local content jest zwiększenie poziomu krajowych korzyści ekonomicznych z inwestycji sektorowych. Takie korzyści są zazwyczaj rozumiane jako obejmujące rozwój krajowych łańcuchów dostaw i produkcji oraz wzrost lokalnego zatrudnienia. Cel ten ma zostać osiągnięty poprzez politykę publiczną w dużej mierze poprzez regulacje. W branżowych dyskusjach pojawia się szereg wątpliwości czy zastosowanie local content jest możliwe mając na uwadze przepisy prawa UE i międzynarodowego prawa handlowego. Państwo polskie w latach 2021-2023 zawarło szereg porozumień z krajowymi przedsiębiorstwami w kwestii ich udziału w tworzeniu sektora morskich farm wiatrowych oraz gospodarki wodorowej. Zgodnie z treścią tych porozumień local content jest rozumiany jako udział przedsiębiorców z siedzibą w Polsce lub przedsiębiorców zagranicznych posiadających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddział lub przedstawicielstwo, prowadzących działalność produkcyjną lub usługową na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, rozwiązań polskiego sektora naukowego oraz wdrożeń i patentów w łańcuchu dostaw w realizacji zamówień na potrzeby budowy gospodarki wodorowej oraz morskich farm wiatrowych.
Prawne możliwości zastosowania local content w systemach wsparcia
Możliwość wdrażania przez Polskę jako członka WTO zasad local content w sektorze musi być przeanalizowane w kontekście zasad tejże organizacji. Traktat GATT (ang. General Agreement on Tariffs and Trade) z 1994 roku wraz z późniejszymi porozumieniami zawierają warunki oraz zasady w zakresie wprowadzania local content. Treść Układu ogólnego w sprawie handlu usługami (ang. The General Agreement on Trade in Services dalej:GATS), obowiązującego od 1995 roku, którego stronami są wszystkie państwa członkowie WTO stanowi, że każde państwo członkowskie WTO traktuje usługi innego państwa członkowskiego WTO w sposób nie mniej korzystny niż własne usługi, zgodnie z warunkami i ograniczeniami wymienionymi w wykazach szczegółowych dotyczących GATS. Oznacza to, że GATS zakazuje stosowanie local content , jeśli są one niesprawiedliwie i niekorzystne dla innych członków WTO.
Jednakże środki podejmowane w celu zabezpieczenia udziału krajowych usług i towarów są regulowane na gruncie GATS tylko w takim zakresie, w jakim państwa członkowskie zaplanowały określone zobowiązania. Porozumieniem zawartym w ramach WTO, a odnoszącym się stricte do handlu towarami jest porozumienie w sprawie środków dotyczących inwestycji i związanych z handlem (TRIM). Zakazuje ono państwom – stronom stosowania dwóch rodzajów środków: mających na celu przymuszenie przedsiębiorców do korzystania z lokalnych towarów, dyskryminując w ten sposób podobne produkty pochodzące z innych państw członkowskich; nakładających ograniczenia ilościowe w zakresie eksportu i importu towarów. Niemniej jednak, państwa – strony mają pewną dowolność w stosowaniu innych środków, które zwiększałyby konkurencyjność towarów pochodzących od lokalnych producentów. Jak wskazują M. Romowicz i B. Grzenkowicz, postanowienia TRIM nie dotyczą również stosowania przez państwa-strony środków, które stawiałyby inwestorom wymogi w zakresie korzystania z lokalnych usługodawców, technologii czy lokalizacji poszczególnych działań w kraju goszczącym. Z kolei na gruncie porozumienia dotyczącego dotacji (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures (ASCM)) przyznawanych przez państwo określonym kategoriom przedsiębiorców w kontekście local content zabronione są jedynie dwa rodzaje dotacji: dotacje w zakresie eksportu oraz dotacje przyznawane inwestorom w zamian za korzystanie z lokalnych towarów.
Powyższa analiza wskazuje, że Polska będąca stroną porozumień WTO, zachowuje, co do zasady, pole manewru w zakresie projektowania i wdrażania w różnych sektorach usług. Jak wskazują I.Herrera oraz J. Coleman w perspektywie krótkoterminowej państwa członkowskie WTO mogłyby wdrożyć systemy wsparcia , takie jak dotacje dla lokalnych producentów i podnoszenie kwalifikacji siły roboczej, aby umożliwić mniejszym, krajowym przedsiębiorcom konkurencję w sektorze morskich farm wiatrowych i wodoru. Ponadto zasady local content które priorytetowo traktują usługi, a nie towary, mogą być również wykorzystywane do rozwoju krajowego sektora morskiej energetyki wiatrowej oraz wodoru i nie naruszają reżimu prawnego WTO.
Wprowadzenie wymogu local content w subsydiowaniu inwestycji w sektorze morskich farm wiatrowych i technologii wodorowych jest generalnie możliwe, pomimo zasad WTO jak i wewnętrznego rynku UE. Państwa członkowskie UE coraz częściej stosują kryteria inne niż cena w procesie przyznawania wsparcia. Unijne przepisy stopniowo umożliwiają definiowanie kryteriów innych niż cena w systemie wsparcia dla OZE w formie przetargów (tzw. aukcji). W ramach procedury przetargowej przy udzielaniu wsparcia, CEEAG pozwalają państwom członkowskim na włączenie kryteriów innych niż cena do 30% wag wszystkich kryteriów selekcji. Dlatego na mocy prawa UE możliwe jest, co do zasady, zdefiniowanie kryteriów w przetargach na wsparcie rozwoju morskich farm wiatrowych oraz technologii wodorowych które, mogą faworyzować lokalne korzyści, jako część kryteriów jakościowych w przetargach.
Możliwość zabezpieczenia local content w systemie zamówień publicznych
Należy zaznaczyć, że koncepcja local content jest postrzegana jako wyraz protekcjonizmu gospodarczego, który wyraża się w ustanawianiu rozwiązań faworyzujących przedsiębiorców krajowych względem ich zagranicznych konkurentów. Tego rodzaju podejście jest oczywiście nie do pogodzenia z unijnymi regulacjami kreującymi wspólny, jednolity rynek usług i towarów. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C-243/89 (Komisja Europejska przeciwko Królestwu Danii) stanowi istotny punkt odniesienia w dyskusji o stosowaniu zasady local content w ramach prawa zamówień publicznych w UE. Sprawa dotyczyła postępowania przetargowego z 1987 roku, w którym duński organ zamawiający (Aktieselskabet Storebaeltsforbindelsen) opublikował klauzulę, zobowiązującą wykonawcę składającego ofertę w zamówieniu publicznym do wykorzystania jedynie duńskich towarów i usług. TSUE uznał, że tak sformułowana klauzula jest niezgodna z zasadami swobodnego przepływu dób i usług. Oznacza to, że w orzecznictwie unijnym opowiedziano się za niedopuszczalnością realizowania koncepcji local content w modelu najbardziej restrykcyjnym, tj. zakładającym ustanawianie kategorycznego wymogu wykorzystywania dóbr krajowych przy realizacji zamówień publicznych.
Najnowsza linia orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wskazuje na pewną dopuszczalność stosowania local content w zamówieniach publicznych, jednakże tylko w ograniczonym zakresie. W kontekście stosowania local content, istotne jest orzeczenie TSUE w sprawie C-234/03 (Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria – Ingesa), dotyczące postępowania przetargowego w Hiszpanii na dostawę usług terapii oddechowej. Trybunał ocenił dopuszczalność promowania (poprzez przyznanie dodatkowych punktów) wykonawców, którzy w momencie składania oferty dysponowali co najmniej dwoma zakładami produkcji tlenu zlokalizowanymi w odległości mniejszej niż 1000 km od stolicy prowincji, gdzie miała być wykonywana umowa. Ograniczenie to zostało uzasadnione potrzebą niezawodności i bezpieczeństwa dostaw. Trybunał nie odrzucił ogólnej możliwości preferowania rozwiązań charakteryzujących się pewnym stopniem „lokalności”, lecz wskazał, że muszą one być proporcjonalne, a organ zamawiający powinien być w stanie wykazać, że tak jest. Oznacza to, że włączenie local content do oferty zamówienia publicznego jest dopuszczalne w UE, lecz tylko w ograniczonym zakresie. Takie rozwiązania muszą respektować zasadę proporcjonalności i równego traktowania zgodnie z prawem zamówień publicznych UE. Jak wskazuje J. Kola możliwe jest uwzględnienie założeń local content w charakterze celów drugoplanowych, zaspokajanych poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Dopuszczalne wydaje się ukształtowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tsposób, który pozwoli zamawiającemu nie tylko zaspokoić bezpośrednią korzyść ekonomiczną, ale także umożliwi odniesienie innych korzyści, które zamawiający spodziewał się uzyskać w odniesieniu dol okalnej społecznosci. Oznacza to, że istnieje możliwość zastosowania local content w kontekście zamówień publicznych w sektorze morskich farm wiatrowych oraz wodoru.
W polskim ustawodawstwie, istnieją rozwiązania prawne które umożliwiają wdrożenie idei local content, w sektorze morskich farm wiatrowych oraz wodoru, zgodnych z ustawą o zamówieniach publicznych. Zgodnie z wyrokiem KIO z 7.10.2013 r., KIO 2184/13, zamawiający nie jest obowiązany do takiego formułowania wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym złożenie oferty. Ponadto, jak wskazuje A. Wójtowicz-Dawid, cena nie powinna być jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty; wśród kryteriów innych niż cena wskazuje się między innymi względy społeczne i ekonomiczne. Oznacza to, że zgodnie z art. 99 ust. 5 p.z.p., zamawiający ma możliwość uzasadnienia stosowania local content, gdy wynika to ze zidentyfikowanych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Tym samym kluczowym sposobem na zwiększenie udziału polskich przedsiębiorstw w sektorze wodorowym i morskich farm wiatrowych przy udzialaniu zamówień publicznych jest zastosowanie kryteriów oceny ofert, które mogą być korzystniejsze dla polskich przedsiębiorców, na przykład preferując firmy zatrudniające pracowników z lokalnego obszaru. Oprócz tego, ustawodawca umożliwia stosowanie innych narzędzi, takich jak tworzenie przejrzystych wzorców umów, odpowiednie formułowanie opisów zamówień, czy udzielanie wyczerpujących informacji na temat specyfikacji warunków zamówień. To wszystko sprzyja realizacji koncepcji local content i może wspierac udział polskich przedsiębiorstw w rynku zamówień publicznych w kontekście rozwoju morskich farm wiatrowych oraz wodoru.
Podsumowanie
Powyższa analiza wskazuje, że istnieje możliwość ograniczonego stosowania local content w celu zabezpieczenia udziału krajowych przedsiębiorstw w sektorze morskich farm wiatrowych i technologii wodorowych, zwłaszcza w kontekście wykonywania usług. Wprowadzenie wymagań local content w systemie wsparcia oraz w stosowaniu zamówień publicznych może przynieść znaczące korzyści dla polskiej gospodarki, stymulując lokalne inwestycje, rozwijając krajowe łańcuchy dostaw i produkcję, wspierając eksport i zwiększając lokalne zatrudnienie. Jednakże, zanim państwo zdecyduje się na wdrożenie takiego systemu, powinno dokładnie przeanalizować legalność prowadzonej polityki publicznej i zbadać jej korzyści ekonomiczne.
Bibliografia:
- Kola, J. (2020). Public procurement as a tool of conducting development policy in emerging markets: the example of Poland. In G. Quinot, S. Williams-Elegbe (eds.), Public Procurement Regulation in Africa: Development in Uncertain Times (pp. 249–269). Durban–Johannes-burg–Cape Town.Kola, J. (2021). Koncepcja local content w systemie zamówień publicznych. In K. Kokocińska (ed.).
- Publicznoprawne aspekty udziału sektora MŚP w procesie realizacji strategicznych celów polityki rozwoju (pp. 145–162). Poznań
- Herrera Anchustegui, I., & Coleman, J. W. (2022). Local content Requirements in Offshore Wind Energy and Hydrogen Technology Auctions. In Offshore Energy Investments and Activities (Vol. 20 – issue 5, December 2022). OGEL Special Issue. ISSN: 1875-418X.
- Holger P. Hestermeyer, Laura Nielsen, ‘The Legality of Local content Measures under WTO Law’, (2014), 48, Journal of World Trade, Issue 3, p.554 <https://kluwerlawonline. com/journalarticle/Journal+of+World+Trade/48.3/TRAD2014019> accessed 25 May 2022.
- M. Romowicz, B. Grzenkowicz Polski local content jednak możliwy do zabezpieczenia prawnie (2021), portalmorski.pl
- A. Wójtowicz-Dawid, idea local content a zamówienia publiczne, PPP 2023, nr 5, s. 76-86.
